Tras un año de espera, ya conocemos dos nuevas resoluciones dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH), en respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de 1ª Instancia 38 de Barcelona y el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Ibiza.
Antecedentes sobre el IRPH
Estos dos autos llegan tras haber conocido un primer pronunciamiento de este mismo Tribunal, en marzo de 2020, por el que se abría la puerta a los consumidores para entender que la cláusula que incluye este índice en los préstamos hipotecarios no era transparente en multitud de casos.
No obstante, tras ese primer pronunciamiento, el Tribunal Supremo (TS), en noviembre de 2020, tiró por tierra la posibilidad de declarar la nulidad de estas cláusulas, pues cerró la puerta a entender que podía declararse la abusividad de ellas.
El Tribunal Supremo entendía que la cláusula IRPH no era abusiva aunque admitiera que no era transparente. Llegaba a esta conclusión por encontrarnos ante un índice oficial, regulado y empleado por el propio poder ejecutivo en la determinación de determinados préstamos de viviendas VPO de forma que no contemplaba la opción de que una cláusula que hace uso de un índice oficial, pudiera implicar que la entidad actuara con mala fe.
De esta forma, en definitiva el Tribunal Supremo nos dice que es indiferente que el banco informara sobre el índice de referencia que se estaba incluyendo en el préstamo, porque por más que se incluyera este índice de forma no transparente, nunca iba a ser abusiva la cláusula que lo introducía. En resumen, el Tribunal Supremo parte de que la buena fe se presume por estar hablando de un índice oficial.
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El nuevo pronunciamiento del TJUE
Tras conocerse estas sentencias del TS, el TJUE responde a distintas preguntas que se le plantearon nuevamente, de las que nos vamos a centrar en dos:
- Si se le permitiría al banco no incluir la definición completa del IRPH o no entregarle un folleto informativo que recoja la evolución de los años anteriores de este índice como control de transparencia
- Si es necesario realizar un control de abusividad tras determinar que la cláusula no es transparente y como se realizaría ese control de abusividad.
Aunque las primeras noticias que aparecieron en prensa hablando sobre este Auto nos decían cosas como que «El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se posiciona a favor del supremo en relación con el IRPH» o que «la Justicia Europea avala el uso del IRPH en las hipotecas aunque no se presentase un folleto con información del índice», realmente estos titulares distan mucho de la realidad.
Lo que nos dice el TJUE es que efectivamente podríamos estar ante una cláusula que fuera transparente aunque no se hubiera incluido en el contrato la definición completa del índice, o no se hubiera dado el folleto informativo que recoja la evolución anterior del índice, pero no porque no fuese necesario informar de estas cuestiones, sino porque estamos ante dos criterios que pueden hacer entender que la cláusula es transparente, pero no son los únicos criterios que pueden determinar que el banco informó suficientemente al consumidor del funcionamiento del método de cálculo de este índice.
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La abusividad del IRPH
Lo primero que nos dice el TJUE es que el hecho de que se llegue a la conclusión de que una cláusula no es transparente obliga a observar, a continuación, si superaría el control de abusividad.
Sin embargo, es que en ningún momento el TJUE llega a la misma conclusión que el Tribunal Supremo respecto a este control de abusividad. El hecho de que estemos ante un índice oficial no es ningún criterio que, según el TJUE deba emplearse para determinar la abusividad de una cláusula de este tipo. El TJUE nos recuerda que este control de abusividad conllevaría comparar la situación en la que deja el contrato al consumidor con la que tendría si no existiera esa cláusula para ver si efectivamente ha existido un desequilibrio.
Siguiendo lo que nos dice el TJUE el control de abusividad consiste en cuestionarnos si tratando la entidad de forma leal y equitativa al consumidor, era de esperar que éste, el consumidor, aceptara una cláusula de este tipo en el caso de que existiera una verdadera negociación.
Por tanto, no cabe realizar una presunción de buena fe como hace el Tribunal Supremo, sino que hay que hacer un control de abusividad individualizado y conforme a los criterios que a lo largo de los años nos ha ido perfilando el TJUE.
¿Nos tenemos que ir olvidando del IRPH?
Con estos autos tenemos motivos para anular este índice.
Lo relevante es que los criterios que nos recuerda el TJUE no casan con el control de abusividad que ha mantenido el Tribunal Supremo en relación con este índice, por lo que hay que hacer un control distinto y ese control, al menos teniendo en cuenta cómo se han comercializado la mayoría de estas hipotecas, creo que la inmensa mayoría no lo superaría.
Además es un buen momento para recordar la primacía del Derecho Comunitario y de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la interpretación de la normativa comunitaria, algo que ha mantenido, no sólo el propio TJUE, sino también el Tribunal Constitucional y el propio Tribunal Supremo.
En definitiva, los jueces tienen todos los instrumentos para anular el IRPH, hace falta que verdaderamente se apliquen estos instrumentos que no coinciden con lo que dijo el Tribunal Supremo.
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