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Tras la inmensa cantidad de noticias que hemos padecido desde que a finales de octubre conociésemos una nueva Sentencia del Tribunal Supremo que cambiaba lo que venía manteniendo en relación con el pago del impuesto de AJD de las hipotecas, ya conocemos por fin el contenido de la Sentencia que votó el pasado 6 de noviembre el plano de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, una sentencia que cuenta con seis votos particulares y que os explico en la grabación de hoy, nuestra última grabación del 2018.

Sentencia del PlenoLa consecuencia de esta Sentencia del Pleno es sobradamente conocida por todos, pues se ha vuelto a la anterior doctrina, la que disponía que el pago del impuesto de AJD en los casos de préstamos con garantía hipotecaria, lo tendrá que pagar el prestatario, dejando así en papel mojado el contenido de aquéllas sentencias que conocimos a finales de octubre.

El contenido de la Sentencia del Pleno

El argumento que ahora se sostiene para establecer que es el prestatario el obligado a pagar este impuesto es muy sencillo, porque realmente esta Sentencia del Pleno lo que hace es recordar las sentencias que se habían dictado antes y volver íntegramente a las conclusiones que se daban en aquéllas: que no se puede entender este tipo de contratos firmados en un único documento, como la unión de dos negocios jurídicos, el préstamo y la constitución de una garantía de hipoteca en favor del banco.

Vídeo:

La concepción del préstamo hipotecario en la Sentencia del Pleno

Esa división en dos es la que sirvió al Tribunal Supremo en estas últimas sentencias de octubre para variar su postura, ya que al entender que de un lado está el préstamo y de otro la hipoteca, y tener en cuenta que este impuesto se paga precisamente porque se realiza una inscripción en el Registro de la Propiedad y lo que se inscribe es la hipoteca, pues se debía tener como negocio principal, por lo menos a efectos del impuesto, a esa hipoteca, y por tanto, que fuera el banco, su beneficiario, el que debiera pagarlo.

Sin embargo, ahora se vuelve a argumentar que el contrato de préstamo hipotecario no es la suma de dos negocios, sino uno sólo, de él, dice que es un único negocio jurídico complejo. Y que esto hace que el único sujeto pasivo del impuesto, el único obligado a su pago sea el prestatario, ya que, si el que debe pagar el impuesto es el que adquiere el bien o el derecho de que se trate, dice esta sentencia que, como hablamos de un único negocio jurídico, no puede hablarse de que existan dos adquirentes, uno del préstamo y otro del derecho de hipoteca, sino que sólo habría un único adquirente, y ese adquirente, afirma, es el prestatario, que recibe el dinero, porque, en definitiva viene a decir, que si en el préstamo sin hipoteca el adquirente es el prestatario, en el préstamo con garantía hipotecaria esto no va a cambiar.

De esta forma, haciendo esta interpretación, ya no tendría importancia el hecho de que esas sentencias que conocimos en octubre anulasen el art. 68.2 del reglamento que desarrolla la Ley y que era el que claramente decía que el prestatario, el particular, era el que debía pagar el impuesto en estos casos.

Sin embargo, más que el fondo del asunto, lo que llama la atención de esta Sentencia del Pleno es, en primer lugar, el especial interés que tiene en tratar de justificar el hecho de que se haya tenido que reunir el pleno para desdecir lo que estableció en su día la sección que dictó esas sentencias que conocimos en octubre, y, en segundo lugar, las, a menudo, excesivas expresiones que usa para criticar estas últimas sentencias.

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Las críticas de la Sentencia del Pleno a las sentencias de la sección segunda

La Sentencia del Pleno que el cambio de jurisprudencia que se había producido con estas últimas sentencias de octubre, no estaba justificado.

Debe también subrayarse que la propia noción de la jurisprudencia supone su prevalencia sobre la variabilidad de la composición de los órganos judiciales. Hemos señalado antes que la modificación de una jurisprudencia previa, tanto parcial como un cambio drástico como el efectuado por las sentencias de esta Sala dictadas en octubre, requieren no ya sólo una motivación, sino asimismo una justificación de dicho cambio. No es preciso extendernos, por ser jurisprudencia constitucional harto conocida, sobre la necesidad imperiosa de que las resoluciones judiciales estén motivadas por exigencia básica del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución (por todas, STC 66/2010, de 18 de octubre, FJ 2). Y es también claro que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley exige que en supuestos sustancialmente iguales, un mismo órgano judicial deba motivar expresamente su apartamiento del criterio anterior. En el supuesto que enjuiciamos, no cabe duda de que las sentencias de octubre de esta Sala cumplían sobradamente con las mencionadas exigencias constitucionales, no así en lo que respecta a la justificación del cambio.

Sobre esto dice que no hay justificación porque ese cambio no está basado en una modificación de la norma ni de los hechos.

Los votos particulares

Al respecto, el primero de los votos particulares de la Sentencia del Pleno es muy claro. Ese primer voto particular comienza afirmando que las sentencias de octubre están totalmente justificadas y que precisamente la realidad social que hay actualmente no es la que había hace treinta años cuando se dictaron las primeras sentencias sobre este impuesto. Afirma que sólo con ser conscientes de todas las novedades que se han venido produciendo con relación a los derechos de los consumidores, las sentencias que sobre esto han dictado el TS e incluso el TJUE, ya se puede tener claro que sí hay un cambio que justifica esta modificación de la jurisprudencia y, sobre todo, porque esas sentencias están muy fundamentadas y tienen argumentos muy sólidos.

Pero sobre todo, ese primer voto particular deja claro que la jurisprudencia debe evolucionar a lo largo del tiempo, sin que sea necesario que haya un cambio de la legislación, entre otras cosas, porque si cambia la legislación, la jurisprudencia que la interprete, lo que será realmente es una nueva jurisprudencia sobre esa nueva norma.

A este primer voto particular se suma también el tercero de los seis votos particulares que hay en la Sentencia del Pleno.

Al margen de esto, los distintos votos particulares que se incluyen defienden que la interpretación que se realizó en las sentencias que conocimos el pasado mes de octubre era correcta y debía haberse mantenido en esta sentencia resuelta por el Pleno. Si bien, existen matices entre estos votos particulares, sobre los efectos que debería tener esta tesis, es decir, sobre si tendría que ser de aplicación retroactiva o debería limitarse en el tiempo.

El daño a la confianza en la administración de justicia

Sin embargo, sí cabe resaltar algo que dice el magistrado Nicolás Maurandi en su voto particular, y es que uno de los motivos por los que discrepa de lo que dijo la mayoría de los magistrados es el siguiente:

La confianza social en la administración de justicia es un elemento esencial para que el modelo de convivencia que es el Estado de Derecho no sea una mera proclamación retórica y se convierta de manera efectiva en una real convicción de la mayoría de los ciudadanos.

Y esa confianza queda gravemente quebrantada si, después de un cambio jurisprudencial extensamente argumentado, el más alto órgano jurisdiccional del Estado lo deja sin efecto, sin justificar que sea un claro desacierto jurídico, en el breve espacio temporal de un número de días que no completa un mes.

Consulte la Sentencia del Pleno sobre el Impuesto de AJD