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Los criterios que han de valorarse para establecer el régimen de guarda y custodia

Padre e hijoLa atribución de la guarda y custodia en una situación de crisis matrimonial o de pareja es una de las cuestiones más relevantes que han de adoptarse. Tal atribución puede ser a uno solo de los progenitores o a ambos (custodia compartida), si bien, en situaciones más excepcionales, también puede ser realizada a un tercero.

Las cuestiones que se valoran, a fin de determinarse el régimen que va a aplicarse, se derivan de lo regulado en el artículo 92 del Código civil, conforme al cual habrán de tenerse en cuenta diversos factores, tales como la audiencia de los hijos, el Informe del Ministerio Fiscal, el dictamen de especialistas dentro del conocimiento judicial y la recomendación de no separar a los hermanos, así como la idoneidad de los progenitores para ejercer tal guarda y custodia. Se trata de factores que, en definitiva, van enfocados a adoptar el régimen que mejor salvaguarde el interés superior de los hijos.

La audiencia de los hijos

Por tanto, y en lo que al presente artículo interesa, uno de esos factores que han de valorarse es la propia opinión de los hijos menores, de modo que, como establece tal artículo, en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor.

Evidentemente resulta lógico que sea tenida en cuenta la propia opinión de la persona más directamente interesada en la decisión a adoptar sobre la custodia, el hijo, si bien esta decisión no va a determinar por sí sola la decisión judicial que deba adoptarse finalmente, sobre todo en aquellos casos en los que tal menor es de muy corta edad.

En este sentido, puede hacerse referencia a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de marzo de 2000 o a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 27 de mayo de 2002, en las que, respectivamente, se afirma lo siguiente:

La resolución judicial no ha de basarse necesariamente en los deseos de los hijos, máxime cuando, por ser de corta edad, no aportan fundamentos razonables acerca de sus inclinaciones, ni sobre la conveniencia o utilidad de estar con un progenitor en vez de otro.

El beneficio del menor (…) no puede fundamentarse en exclusiva en la voluntad del propio menor, pues este no tiene todas las condiciones precisas para conocer qué es lo más beneficioso o conveniente para su desarrollo personal, (…).

 

La voluntad del menor no puede ser caprichosa

Es evidente que, a la hora de ser tenida en cuenta la opinión del propio hijo a fin de establecerse el régimen de custodia, debe valorarse si esa opinión es firme, decidida y adoptada de forma autónoma por el menor, de modo que no nos encontremos ante un mero capricho que obedezca a cuestiones tales como la localización de la vivienda de cada uno de ellos, los ingresos que puedan tener o la permisividad de cada progenitor en el cuidado de aquel y las reglas de conducta que establezca.

Ya el Tribunal Supremo, en un caso relativo a la adopción de la custodia compartida, cuando hasta la fecha se venía ejerciendo la custodia por la madre, admitía que el menor manifestó su voluntad de vivir más tiempo con su padre, e incluso de vivir con él, entre otras cosas, motivado por la localización de los domicilios de cada uno de ellos, ya que el padre residía en el casco urbano de la ciudad, mientras que la madre vivía en una urbanización a varios kilómetros de esta. No obstante, también se admitió que tal decisión fue adoptada de forma clara y precisa valorando el propio menor otras circunstancias tales como la posibilidad de pasar más tiempo con su hermana, mayor de edad, que convivía con el padre. De este modo, teniéndose muy en cuenta tal opinión, se estimó más beneficioso para el menor el régimen de custodia compartida. (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016).

La opinión de los hijos no puede estar influenciada por los progenitores o terceros

Sin embargo, también debe tenerse cierta cautela respecto de la opinión mostrada por los menores, principalmente ante la existencia de tantos síndromes de alienación parental a los que nos referíamos en un artículo anterior.

De esta forma, debe valorarse si las manifestaciones efectuadas son realmente libres y carentes de cualquier influencia sobre algún progenitor o terceros.

Así, la Audiencia Provincial de Tarragona, en su sentencia de 3 de octubre de 2014, restaba relevancia a las manifestaciones del hijo, ante la existencia de indicios de síndrome de alienación parental, al afirmarse que en el caso de autos nos encontramos con que no cabe dudar de que el menor emitió libremente su voluntad ante el Juez de instancia, si bien tenemos duda respecto de que fuera libremente formada.

 

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