Analizando la STS de 9 de mayo de 2.013 sobre cláusulas suelo.

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Ya ha pasado algún tiempo desde que tuvimos noticia de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo; sin embargo, pese al tiempo transcurrido, aún es un tema que está en plena actualidad. Hace apenas unos días se publicaba en prensa la saturación que están sufriendo los Juzgados de lo Mercantil (ver noticia); en concreto, en dicha noticia se hacía referencia a los de Málaga con motivo de la interposición masiva de demandas en solicitud de la nulidad de la cláusula suelo.

Así, la cláusula suelo se ha convertido en una temática que sigue en boca de muchos y en las plumas de no pocos, y, sin embargo, el gran detonante de ese éxito, la Sentencia que el pasado 9 de mayo dictó el Tribunal Supremo, que forma parte obligada de las numerosas sentencias que se siguen dictando, está siendo trasladada a ellas pero con matices diferenciadores.

Por ello, por medio del presente estudio pretendo desgranar de algún modo la más que compleja Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en aquellos puntos relevantes en cuanto a la abusividad de la cláusula suelo.

Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 1.916/2013 de 9 de mayo.

1. Introducción

A fin de poder diseccionar la doctrina que envuelve el control de abusividad de las cláusulas contractuales, hemos de partir de la autonomía de la voluntad en cuanto a la configuración de los pactos que se plasman en los contratos. El Código Civil lo regula en el artículo 1.255, al disponer que «los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público».

No obstante, la generalización del consumo y la contratación en masa han determinado la aparición de contratos tipo cuyo clausulado es redactado por una de las partes (la empresa o profesional suministrador del producto o servicio de que se trate), quien se encuentra en una situación privilegiada en la que al consumidor no le queda más margen de negociación que el optar o no por contratar. Ello ha provocado la aparición de distintas normas enfocadas a proteger a éste, el consumidor, de los posibles abusos que tales prácticas puedan acarrear.

Por ello, se ha venido promulgando una profusa normativa que permitiera establecer una protección de esa parte más “débil” en la contratación, por lo que nos encontramos, entre otras, con la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ahora refundida mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLCU), la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGD) o la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE).

Sin embargo, pese a la cada vez mayor protección del consumidor, nos encontrábamos con un aspecto que quedaba fuera del control de abusividad, una serie de cláusulas sobre las que quedaba vedado pretender calificarlas de abusivas; y estas cláusulas eran aquellas que regulaban los elementos principales del contrato, entre los que evidentemente encontramos a aquellas cláusulas reguladoras del precio, una de las más relevantes obligaciones existente casi siempre que interviene un consumidor.

Tal exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que configuran un elemento esencial del contrato, tiene su fundamentación en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, que dispone que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Sin embargo, como acierta a afirmar el Profesor Pertíñez Vilchez¹⁾Francisco PERTÍÑEZ VILCHEZ (2013): “Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario”, Revista para el análisis del Derecho (InDret), (url: www.indret.com)., tal exclusión no opera de forma absoluta, «sino que está condicionada a una obligación de transparencia; en concreto, a su redacción clara y comprensible».

Por tanto, para poderse declarar la abusividad de una cláusula concerniente a un elemento esencial del contrato, como en este caso es definida la cláusula suelo por el Tribunal Supremo, habrá de atenderse a si tales cláusulas cumplen con tal obligación de transparencia.

2. ¿Qué enjuicia la Sentencia dictada el pasado 9 de mayo de 2013 por el Tribunal Supremo?

La ya más que conocida Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el pasado día 9 de mayo de 2013 dio respuesta a la acción entablada por una asociación de consumidores y usuarios frente a tres entidades crediticias [Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito (hoy Cajas Rurales Unidas, S.C.C.) y Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (hoy NCG banco S.A.U.)] en orden a la inclusión por éstas de la comúnmente denominada cláusula suelo.

La acción ejercitada en dicho procedimiento era la contenida en el artículo 12 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGD), esto es, una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, la cual, como dicho precepto establece, va dirigida «a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz», si bien, resulta de interés destacar que, junto con dicha acción ejercitada por la referida asociación de consumidores, no se ha acumulado «la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones», como prevé expresamente el segundo inciso del apartado 2 del reseñado artículo 12 LCGD.

2.1 La primera instancia.

En la primera instancia, fue dictada Sentencia por el Juzgado de lo Mercantil núm.2 de Sevilla, cuyo fallo declaró la «nulidad, por abusivas, de las denominadas “cláusulas suelo” de autos, en los préstamos hipotecarios a interés variable con consumidores,…, dado el desfase apreciado de las mismas en relación a las cláusulas techo que las acompañan».

En dicha Sentencia, se encuadra la cláusula suelo como condición general de la contratación, al existir sobre ella todos los requisitos que se recogen en la referida LCGD, es decir, al tratarse de unas «cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos», conforme a la definición que de aquellas se establece en el art. 1 LCGD. No obstante, a diferencia de lo señalado en las dos Sentencias posteriormente dictadas (Audiencia Provincial de Sevilla y Tribunal Supremo), no las conceptúa como una cláusula referida a un elemento esencial del contrato, integrante del precio, sino como un pacto accesorio y añadido limitativo de aquel.

Sobre la base de tal premisa, la referida Sentencia les reprocha una ausencia de reciprocidad por no guardar la prudencial o razonable relación de equivalencia o semejanza, legalmente exigible, entre la limitación al alza y a la baja, de la variación de los tipos de interés, entendido, evidentemente, dicho desfase aún mayor en el caso de la no coexistencia de la limitación a la baja con la limitación al alza.

En definitiva entiende aplicable lo dispuesto en el artículo 81 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLCU), en cuanto que adolecen de nulidad aquellas cláusulas que «causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

2.2. La segunda instancia

La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla el pasado 7 de octubre de 2.011, tras afrontar diversas cuestiones procesales que se verían en todas las instancias, concernientes a la cuestionada legitimación de la asociación de consumidores demandante, entra en el fondo de la cuestión, con un enfoque totalmente distinto del plasmado en la Sentencia antes referida.

En tal sentido la referida Sentencia parte, a mi entender, de una premisa errónea, pues afirma que en primer término ha de analizarse «si los pactos de limitación de intereses variables constituyen una condición general de la contratación predispuesta e impuesta por la entidad crediticia, o son elementos esenciales del contrato de préstamo». Tal disyuntiva supone contraponer condición general de la contratación a elemento esencial del contrato. Sin embargo, como más adelante se expondrá en cuanto a la respuesta dada por el Tribunal Supremo, una condición general de la contratación lo es si se trata de una cláusula predispuesta, impuesta y con vocación de ser incorporada a una pluralidad de contratos (art. 1 LCGD), y ello con total independencia de que se refiera a un elemento esencial del contrato, como lo puede ser el precio, o se refiera a condiciones accesorias que delimiten las obligaciones de las partes intervinientes.

No obstante, dicha Sentencia entiende que, a diferencia de lo asumido en primera instancia, las cláusulas objeto de enjuiciamiento forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del contrato, el precio, fijando su marco de fluctuación en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable.

Dicho esto, se afirma que nos encontramos ante una aceptación libre y voluntaria por parte del prestatario, pues tal aceptación es fruto de un examen previo de la preceptiva oferta vinculante que la entidad crediticia hace al consumidor, de modo que éste puede contrastar la referida oferta con otras existentes en el mercado, por lo que, si finalmente decide contratar, lo hace de forma libre y voluntaria. En definitiva, se ha de entender correctamente incorporada la limitación, al alza y a la baja, del tipo de interés siempre que se haya procedido conforme a lo establecido en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, la cual regula los términos en que han de redactarse las referidas cláusulas así como el modo en que ha de realizarse la inclusión de tales cláusulas en los contratos de préstamo (folletos informativos, oferta vinculante y antelación con la que ha de comunicarse al prestatario, obligaciones de información del Notario en el acto del otorgamiento, etc.).

Todas las cláusulas examinadas por la Audiencia Provincial de Sevilla se afirma ser conformes con dicha normativa y por tanto se afirma haber sido correctamente incluidas en los contratos concertados, de modo que ha de entenderse consentidos por parte de los consumidores con plena libertad por haber sido plenamente informados de su inclusión.

3. La doctrina establecida por el Tribunal Supremo.

3.1. La cláusula suelo como elemento delimitador del objeto principal del contrato.

En el análisis, no sólo de la propia Sentencia a la que nos referimos, dictada por el Tribunal Supremo, sino en las dictadas por las distintas Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Mercantil, se centra el primer punto del debate en determinar si tal tipo de cláusula, una vez que ha sido encuadrada como condición general de la contratación (cláusulas predispuestas, impuestas por una de las partes, para su inclusión en una pluralidad de contratos), forma parte del objeto principal del contrato o, en cambio, se trata de una cláusula que tiene una incidencia accesoria en el mismo.

No obstante, dado que la Sentencia que estudiamos tiene como antecedente la anteriormente referida Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, primeramente se viene a analizar si una cláusula referida a un elemento esencial del contrato puede ser a su vez condición general de la contratación.

En tal sentido, como antes adelantábamos, el requisito necesario para entender que un pacto es una condición general de la contratación está establecido en el artículo 1 de la LCGC, que se resume en contractualidad, predisposición, imposición y generalidad:

137. La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:a) Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión. c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Por tanto, resulta totalmente compatible la existencia de una condición general de la contratación en que se delimite un elemento esencial del contrato. Así:

142. En nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de este. Cuestión distinta es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él y, singularmente, cuando los intereses en juego a cohonestar son los de un profesional o empresario y un consumidor o usuario, ante la necesidad de coordinar, por un lado, la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, que proclama el artículo 38 CE y, por otro, la defensa de los consumidores y usuarios que el artículo 51 CE impone a los poderes públicos, al exigir que garantice mediante procedimientos eficaces «los legítimos intereses económicos de los mismos».

Llegados a este punto, situar la cláusula cuestionada como parte delimitadora de un elemento esencial del contrato o no va a determinar el modo de enjuiciar una posible abusividad, por cuanto, de versar sobre el objeto principal del contrato, será necesario acudir a lo que la Sentencia del Tribunal Supremo ha denominado un doble control de transparencia, mientras que si no se define la cláusula cuestionada como delimitadora del objeto principal del contrato, podrá acudirse a realizar un control de su abusividad que tenga como base el verdadero carácter desequilibrador de la cláusula.

Sin embargo, dado que no nos encontramos ante una cuestión de fácil solución, en la que la doctrina se encuentra dividida, de entre los distintos criterios que existen para entender una cláusula delimitadora del objeto principal del contrato o no, tales como si lo define directamente o son cláusulas meramente accesorias, o distinguir en función de la propia importancia que la cláusula tenga para el consumidor por su propia incidencia en el precio final, entre otros; el Tribunal Supremo opta por acudir al criterio de la Directiva 93/13/CEE, conforme al cual se referirán al elemento esencial del contrato únicamente si son cláusulas “descriptivas” o “definidoras” de tal elemento, o no, si simplemente afectan al “método de cálculo” o “modalidades de modificación del precio”. Por tanto, conforme a tal concepción, la Sentencia sitúa la cláusula suelo entre aquellas que se refieren a un elemento esencial del contrato.

189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.

3.2.1 El doble control previo.

Llegados a este punto en el que la referida cláusula suelo ha sido identificada como una condición general de la contratación que forma parte del objeto principal del contrato en tanto que cláusula definidora del precio, ha de  afirmarse que, como regla general, tal tipo de cláusulas no son susceptibles de control, de conformidad con la reiterada Directiva 93/13/CEE.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado al respecto en su sentencia de 3 de junio de 2.010 que «no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2 de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección», lo que se ha visto, normativamente, reflejado en la modificación efectuada en la Directiva 93/13/CEE mediante la Directiva 2011/83/UE que añadió el artículo 8bis a aquella, en el cual se recoge expresamente que «cuando un Estado miembro adopte disposiciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8, informará de ello a la Comisión, así como de todo cambio ulterior, en particular si dichas disposiciones:

— hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración, o

— contienen listas de cláusulas contractuales que se consideren abusivas».

De este modo, cabe controlar las cláusulas suelo y dicho control, tal y como refiere la Sentencia que nos ocupa, requiere un doble control previo.

El primer punto a esclarecer consiste en comprobar la correcta inclusión de tales cláusulas en los contratos de préstamo hipotecario. Para ello ha de observarse el cumplimiento estricto de la normativa relativa a los requisitos establecidos para dicha inclusión, lo que obliga en primer término a acudir a lo dispuesto en el artículo 5 de la LCGC y además, dada la regulación específica al respecto, se hace necesario acudir a la normativa sectorial, en concreto a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM. de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y de 28 de octubre de 2011.

Como se ha referido previamente, tal normativa establece de manera pormenorizada los requisitos formales que han de contemplarse para poderse incluir una cláusula limitativa del tipo de interés en un contrato de préstamo hipotecario; requisitos que abarcan, grosso modo, el suministro de folletos informativos, la elaboración de una oferta vinculante comprensiva de las condiciones financieras del préstamo, así como el derecho de examen previo al otorgamiento y las advertencias que ha de realizar el Notario en el momento del otorgamiento. En tal sentido:

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.

Sin embargo, el control de las cláusulas enjuiciadas no acaba ahí, sino que, una vez superado el filtro de su inclusión “formal”, ha de comprobarse si superan igualmente el control de transparencia. Con dicho control se pretende analizar si el consumidor, al tiempo de contratar, tenía toda la información necesaria para comprender el verdadero coste que le supone el contrato de préstamo celebrado, o dicho en los propios términos de la Sentencia que nos ocupa, «tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

Por tanto, la entidad crediticia ha de acreditar que informó adecuadamente al consumidor de qué conllevaba la inclusión de una cláusula limitativa de los tipos de interés y cómo con la inclusión de tal tipo de cláusula el contrato de préstamo, suscrito en la modalidad de interés variable, iba a pasar a convertirse en realidad en un contrato de préstamo a interés variable sólo al alza a partir de un determinado interés. De este modo, el consumidor debe conocer la relevancia de dicha cláusula, la cual puede convertirse en un punto decisivo para contratar o no contratar por parte del consumidor, debiendo darse a su inclusión igual relevancia que otros aspectos a los que se les da un tratamiento principal, como pudiera ser el diferencial o el tipo de referencia.

De este modo, como se ha afirmado previamente de manera abundante, si la cláusula suelo es una cláusula definidora de un elemento esencial del contrato como es el precio, el consumidor ha de ser consciente de tal condición y, por tanto, ha de conocer que su inclusión va a modificar el precio.

En ese sentido, la propia Sentencia refleja distintos aspectos que pueden evidenciar una inexistencia de claridad de la cláusula por no superar el filtro de transparencia, si bien dicho listado de supuestos, como ha aclarado el propio Tribunal Supremo mediante Auto de fecha 3 de junio de 2.013, no suponen, en modo alguno, un numerus clausus.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

3.2.2 El control de abusividad

Hemos de recordar en este punto el más que referido Decreto 93/13/CEE y, concretamente, el apartado segundo de su artículo 4, que dispone que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Dicho punto es el que va a permitir realizar un control de abusividad sobre una cláusula definidora de un elemento esencial del contrato que adolezca del carácter de claro y comprensible.

Una cláusula que no supere el control de transparencia, como sucede en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo, impide apreciar de ella la claridad exigible, como se afirma en el párrafo 223 de la Sentencia, por cuanto se asevera que «lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores».

Para realizar tal control de abusividad habrá de comprobarse si, conforme al artículo 82.1 TRLCU al que remite el artículo 8.2 LCGC, la cláusula causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en contra de las exigencias de la buena fe. Sin embargo, este punto es uno de los más oscuros en su desarrollo por parte de la Sentencia que analizamos, por lo que se echa en falta una más clara y profunda exposición de las cuestiones tenidas en cuenta para su valoración.

A fin de poder apreciarse un desequilibrio contrario a la buena fe resulta enormemente esclarecedor lo recogido en la STJUE de 14 de marzo de 2013 a la que se refiere la propia Sentencia que nos atañe por cuanto «en lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio “pese a las exigencias de la buena fe”, debe señalarse que,…, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual».

Tal desequilibrio no desaparece por el hecho de haber una equidistancia entre el tipo inicialmente aplicable y los límites establecidos, sino que para poder predicarse la existencia de un desequilibrio deberá atenderse a un reparto real de riesgos de la variabilidad de los tipos, para lo que el consumidor habrá de conocer la previsión existente en la evolución de los tipos referenciales, lo que conlleva una información clara, por parte de la entidad crediticia, de tales previsiones. Por ello existirá un desequilibrio contrario a la buena fe cuando, con conocimiento de las variaciones a futuro de los tipos de referencia a corto o medio plazo, las acotaciones establecidas den una cobertura exclusiva a los reales riesgos de la entidad crediticia, lo que se convierte para el consumidor en un préstamo variable exclusivamente al alza.

Por tanto existe una íntima relación entre el control de transparencia y el de abusividad, pues tienen un igual origen, la ausencia de información suficiente ofrecida por las entidades crediticias al consumidor.

3.3. Irretroactividad.

Es esta la cuestión que más chorros de tinta ha provocado el dictado de la STA de 9 de mayo de 2.013 y que, en mi opinión, como en la de muchos de los que han entrado a analizar la misma, más hay que reprochar en la decisión adoptada por nuestro Alto Tribunal. De dicha Sentencia pueden predicarse muchos puntos fuertes y valientes y otros no tanto, sin embargo, peca enormemente de temerosa en el último de los pronunciamientos que realiza, declarar su no irretroactividad.

A fin de fundamentar su decisión, la Sentencia afirma que se trata de una cláusula lícita, cuya inclusión responde a razones objetivas (que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones), que se trata de cláusulas usuales cuya utilización se ha tolerado a lo largo del tiempo, que su nulidad se basa en la falta de transparencia por ausencia de información suficiente al consumidor, que se han observado los requisitos de inclusión impuestos en la normativa sectorial, que se calculaban para no implicar cambios significativos en las cuotas iniciales, que la normativa permite la subrogación del prestatario y que, de declararse su retroactividad, se generarían trastornos graves con trascendencia de orden público.

En definitiva, la Sentencia tira por tierra, en apenas tres páginas, todo lo que sobre las cláusulas suelo había sentado.

No obstante, tal y como muy acertadamente expone el Prof. Pertíñez Vílchez²⁾Francisco PERTÍÑEZ VILCHEZ (2013): “La restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de cláusulas suelo en contratos de préstamo hipotecario tras la STS 9 de mayo de 2013”, Diario La Ley, (url: www.laleydigital.es)., cuyo análisis de tal cuestión aborda en profundidad todos los entresijos de la misma, existen distintos puntos que hacen tambalear tal conclusión, tanto desde un punto de vista procesal como material. En tal sentido he de dirigirme al citado trabajo, con el que concuerdo.

Sin embargo, al margen de ello, no puede olvidarse que nos encontramos ante una Sentencia dictada, como se dijo en el punto segundo del presente trabajo, con motivo del ejercicio de una acción de cesación sin que, junto con dicha acción fuera solicitada la restitución de cantidades, por lo que, además de entender incongruente la Sentencia en este punto, no podría afectar a los consumidores que no fueron parte en dicho procedimiento, ni respecto de las entidades que intervinieron en el mismo, ni del resto de entidades crediticias que pudieran ver anulada la cláusula suelo por ellas impuesta.

Por tanto, dada la no vinculación procesal respecto de los consumidores, tampoco debería afectar, en dicho punto, al resto de Sentencias que se dicten con posterioridad a la dictada por el Tribunal Supremo, pues no podemos olvidar que el artículo 1.303 del Código Civil que dispone la eliminación de todos los efectos causados por la nulidad de una cláusula contractual debe prevalecer a todo criterio jurisprudencial, por mandato del propio artículo primero del Código Civil, que otorga a la Jurisprudencia un valor complementario en la interpretación y aplicación de la Ley.