La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio.
No puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones.
La fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.
Es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio.
Estas son algunas de las afirmaciones que aparecen en la reciente sentencia que ha dictado el Tribunal Supremo el pasado 23 de enero sobre la comisión de apertura. Una sentencia que quizá ha pasado algo desapercibida en prensa, pero que supone un gran golpe a los consumidores.
¿Qué es la comisión de apertura?
Para entender lo que dice esta sentencia, es necesario comenzar por entender qué es una comisión y, concretamente, qué es la comisión de apertura. Para ello podemos acudir a la definición que nos da el Banco de España.
Según el Banco de España, las comisiones bancarias son las cantidades que los bancos te adeudan como contraprestación a los servicios que prestan, y da como ejemplos de esos servicios el enviar una transferencia, cambiar divisas, administrar una cuenta, estudiar la viabilidad de un préstamo…
Centrándonos en la comisión de apertura, la define el Banco de España como la comisión que retribuye a la entidad por las gestiones administrativas realizadas para formalizar una operación y dice también que normalmente constituye un porcentaje sobre el importe de la operación, con un mínimo.
A todo esto, el Banco de España añade que las comisiones bancarias y los gastos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.
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La comisión de apertura es legal
El hecho de que el propio Banco de España nos dé la definición de este tipo de comisión, nos hace ver que estamos ante una comisión que existe y cuya inclusión en los préstamos hipotecarios está regulada por distintas Circulares del propio Banco de España y Órdenes Ministeriales, lo que nos lleva a la clara conclusión de que es una comisión perfectamente legal.
Sin embargo, que una comisión sea legal no significa que no pueda ser abusiva.
La comisión por reclamación de posiciones deudoras, esa que se cobra cuando existe un impago, es también perfectamente legal, pero se ha declarado abusiva en muchísimas ocasiones.
La propia cláusula suelo también es una cláusula legal, con muchas normas que la regulan, y también, como es conocido por todos, ha sido declarada su nulidad en infinidad de casos.
La nulidad de la comisión de apertura
Pero la cuestión está en que la comisión de apertura, como comisión que es, debe responder a un servicio prestado al consumidor o a un gasto al que ha hecho frente el banco y que debe ser solicitado y/o consentido por el cliente.
De esta forma, muchas Audiencias Provinciales, como la de Asturias, la de Baleares, Albacete, Zaragoza, Navarra, y otras tantas, han venido declarando la abusividad de esta cláusula porque, aunque debe responder a un gasto real al que ha hecho frente el banco, en la práctica no se justificaba que su importe tuviera una correlación con los gastos que efectivamente se hubieran asumido por el banco.
Así, al igual que ocurre con otras comisiones, si su cobro no se corresponde con unos gastos asumidos por el banco, que en este caso serían los generados por el estudio de la solicitud del préstamo, el análisis de la solvencia del cliente y de las garantías de cobro o la propia preparación del contrato, entre otros, se declaraba su nulidad y se condenaba al banco a devolver al cliente lo que pagó por esa comisión.
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La sentencia del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura
Sin embargo, ahora el Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre esta comisión de apertura, y se ha inclinado hacia una posición totalmente distinta a la que mantenían la mayoría de Juzgados y Audiencias Provinciales.
En esta sentencia, el Tribunal Supremo se aparta de esa definición de las comisiones bancarias, y asocia esta comisión como parte del precio de un préstamo hipotecario. Para el Tribunal Supremo, el precio de un préstamo hipotecario está formado por el interés remuneratorio, que son los intereses que se pagan en cada cuota, y por la comisión de apertura.
Para llegar a esta conclusión se ampara en que tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura son reguladas por normas de la Unión Europea y normas nacionales para asegurar que se incluyan en los préstamos de forma transparente.
También por el hecho de que el importe de esta comisión forma parte de los conceptos que se emplean para calcular la TAE, la Tasa Anual Equivalente del préstamo.
Asimismo, el Tribunal Supremo también argumenta que la comisión de apertura forma parte del precio por ser uno de los puntos sobre los que se debe informar y que se incluyen en la información precontractual que tiene que ofrecer el banco al cliente.
Estos argumentos son, bajo mi punto de vista, bastante discutibles, porque, primero, no son los únicos conceptos que se regulan en normas de derecho nacional y de derecho de la Unión Europea, ni los únicos que se incluyen en esa información precontractual, ni tampoco los únicos que entran dentro del cálculo de la TAE.
¿Qué conlleva su configuración como precio del préstamo?
Configurar la comisión de apertura como parte del precio del préstamo hipotecario tiene una gran repercusión, ya que la legislación prohíbe entrar a valorar si el precio puede ser abusivo o no. Sin embargo, sí se puede entrar a ver si es abusivo cuando no se haya incluido en el contrato de forma transparente, lo que significa que se puede entrar a ver si es abusivo o no cuando el banco no informó correctamente de que se iba a incluir, del coste económico que iba a tener esa inclusión y, en definitiva, cuando el consumidor se la encontraba por sorpresa en su préstamo.
Esto implica que para ver si es abusivo habrá que enjuiciar si su inclusión se realizó de forma transparente o no. No obstante, ese juicio no lo realiza el Tribunal Supremo en esta sentencia, porque afirma que se trata de una cuestión que no ha formado parte de los puntos en discusión en este procedimiento judicial en particular.
La transparencia de la comisión de apertura
En cambio, la propia sentencia sí realiza una afirmación que nos puede hacer ver cuáles son sus intenciones sobre la transparencia de este tipo de cláusula, ya que afirma que es conocido por los consumidores el hecho de que suele existir una comisión de apertura además del pago del interés remuneratorio, así como que, al tratarse de un pago del que los bancos deben informar y que se abona de forma íntegra al comienzo del préstamo, los “consumidores medios” suelen prestar especial atención a esta comisión.
En mi opinión, este tipo de aseveraciones son muy peligrosas, pues afirmarlas como si se tratase de axiomas y verdades que no se pueden llegar a discutir me recuerda lo que sucedió con la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo en la que declaraba que no se iba a devolver el dinero que se hubiera pagado de más, porque afirmaba que eso generaría un riesgo grave al orden público económico. Y, sin embargo, para decir eso no se apoyó en ningún informe económico de ningún tipo y, evidentemente, ahora con el paso de los años, vemos que no se ha generado ese pretendido riesgo al orden público económico y los bancos no sólo no han quebrado por las cláusulas suelo sino que han seguido aumentando sus beneficios.
Por eso, dar por hecho que los bancos han informado, que los clientes conocían lo que era una comisión de apertura, y que tenían claro que se trataba de una cantidad que se pagaba al inicio del préstamo, creo que es aventurarse demasiado.
En definitiva, con esta sentencia el Tribunal Supremo pretende cerrar la puerta a las reclamaciones que muchos consumidores han iniciado contra los bancos en reclamación del importe pagado por esta comisión de apertura. Sin embargo, espero que no tardemos en ver al TJUE analizando este asunto y volviendo a llamar a las cosas por su nombre.
[…] En nuestra última publicación os explicábamos la postura que ha mantenido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto de los gastos hipotecarios y del modo en que debe establecerse su reparto tras la anulación de la cláusula que imponía su pago a los consumidores. Sin embargo, en esa sentencia, esta no es la única cuestión que resolvió el Tribunal europeo, ya que, entre otras cuestiones, también se refirió a la llamada comisión de apertura, sin dejar en muy buen lugar al Tribunal Supremo en cuanto a las conclusiones que alcanzó nuestro Alto Tribunal español. […]
[…] nuestro Tribunal Supremo se pronunció, por primera vez, en enero de 2019, en una sentencia que declaraba válida esta comisión de forma generalizada, por entender que estamos ante una cláusula fundamental en un contrato de préstamo […]