Hemos pasado en el último mes por un aluvión de cambios relacionados con el impuesto de AJD de las hipotecas y, cuando todo parecía calmado de nuevo, conocemos una sentencia, en este caso de un juzgado de primera Instancia de Málaga, que le remueve todo de nuevo y condena al banco a pagar el Impuesto de AJD tras la anulación de una cláusula de gastos hipotecarios.
Se trata de una sentencia muy especial, porque pese a que ya conocemos que el Tribunal Supremo vuelve a determinar que el impuesto lo tiene que pagar el particular, y después de conocer que el gobierno ha aprobado una modificación de la ley del impuesto, conforme al que, en las próximas escrituras que se firmen, el impuesto lo tendrá que pagar el banco, esta sentencia, del Juzgado de Primera instancia 18 bis de Málaga que es uno de los dos juzgados que especializados en el enjuiciamiento de cláusulas abusivas insertas en préstamos hipotecarios, ahora ha condenado al banco a pagar este impuesto después de anular la cláusula de gastos hipotecarios.
La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 18 Bis de Málaga
Esta sentencia, de más de 60 páginas, enjuicia la posible abusividad de dos cláusulas: la cláusula de gastos hipotecarios y la cláusula de vencimiento anticipado, aunque lo verdaderamente interesante, es la parte dedicada a la cláusula de gastos.
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La cláusula de gastos hipotecarios
Al respecto de esta cláusula de gastos, en la sentencia no se tiene ninguna duda de que la misma es abusiva, ya que el banco no logró demostrar que hubiera habido negociación alguna, sino que las condiciones fueron impuestas, como suele ocurrir en este tipo de contratos, ni que hubiera dado información alguna al consumidor de qué concretos gastos tendría que asumir por la inclusión de esta cláusula. Ni tan siquiera que se hubiera concedido al consumidor la posibilidad de elegir, por ejemplo, la gestoría que iba a tramitar la inscripción de la escritura en el Registro.
En definitiva, anula la cláusula por haberse impuesto al consumidor sin informarle de lo que conlleva esa cláusula.
El pago del impuesto de AJD
Sin embargo, lo verdaderamente relevante de esta sentencia se encuentra en la parte en la que habla sobre el impuesto y, concretamente, sobre quien debe asumir ese gasto una vez que se ha declarado la nulidad de esa cláusula.
Sobre esta cuestión, la sentencia es totalmente consciente de las distintas novedades que hemos ido conociendo en los últimos días. Es más, en la propia sentencia se hace un resumen, en orden cronológico, de estos cambios y es bastante extensa a la hora de analizar lo que la jurisprudencia que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo en cada una de las fases por la que ha pasado.
Sin embargo, pese a que a día de hoy, con esa sentencia que aún no conocemos, pero que el pleno del Supremo ya nos adelantó que volvía a la versión anterior, a la de que el banco no va a pagar el impuesto, parecía que iba a ser imposible recuperar lo que se pagó por ese concepto, esta sentencia sí condena al banco a pagarlo.
Para llegar a esa conclusión, la Sentencia parte de que el reglamento que regula este impuesto ya no contiene el artículo 68.2 que fue declarado ilegal, ese artículo que era verdaderamente claro al establecer como obligado al pago al particular. Y ahora, hace uso del Real Decreto aprobado por el gobierno hace dos semanas para interpretar que quien debe pagar el impuesto es el banco.
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La retroactividad de la modificación legislativa
Es cierto que el Real Decreto que se ha aprobado no tiene carácter retroactivo, es decir, que sólo va a aplicarse en las futuras hipotecas que se firmen. Pero el Juez que dicta esta sentencia parte de que nos encontramos en procedimientos que afectan a consumidores; y la normativa en estos casos es claramente protectora de estos consumidores. De esta forma se ampara en esa mayor protección de los consumidores y en diversas sentencias, también del Tribunal Supremo para dar un carácter retroactivo, no ya a la norma que se ha aprobado, pero sí a la interpretación de la norma que había antes de ser modificada.
Por tanto, siendo algo simplista, la Sentencia entiende que ese carácter protector del derecho de consumidores le permite interpretar la normativa que existía antes de aprobarse esa modificación de la ley, en su beneficio, amparándose, precisamente en que el gobierno ahora también entiende que son los bancos quienes deben pagar el impuesto.
Sin embargo, muy posiblemente esta sentencia no va a llegar demasiado lejos, porque el banco ya ha anunciado que la va a recurrir y es muy posible que la sentencia que resuelva ese recurso de la razón a la entidad bancaria.
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