El impuesto de AJD y la Nota Informativa del Tribunal Supremo ¿Qué está pasando?

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El pasado jueves 18 de octubre conocíamos una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, en este caso, de la sala de lo Contencioso Administrativo, por la que se resolvía modificar su doctrina mantenida durante los últimos años y determinar que el impuesto de Actos Jurídicos Documentados que se paga con el otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario debe ser a cago de la entidad prestamista, la entidad bancaria.

Nota Informativa TS

Un solo día después, el 19 de octubre, el Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo emitió una Nota Informativa mediante la que comunicaba que se con carácter urgente, se dejan sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar y que se convoca al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado. Ante esta nueva situación, creemos que esta noticia merece que nos centremos en tratar de poner algo de luz, dentro de lo difícil que puede ser encontrar luz a esta nueva situación.

La validez y firmeza de la Sentencia dictada.

El primer aspecto que debe resaltarse tras los distintos acontecimientos que se han venido produciendo, es que esa sentencia que se conoció la semana pasada es plenamente válida y firme. Y que realmente, aunque se ha dicho de todo, con ese comunicado que se ha dado, no se ha dejado en suspenso esta sentencia, sino que lo que se ha dejado en suspenso es el dictado de otras sentencias que se debían dictar sobre el mismo asunto. Por todo esto, el pleno, en esa reunión que la Nota Informativa del Tribunal Supremo ha anunciado va a tener lugar el próximo día 5 de noviembre, no puede modificarla, lo que implica que, además de que ese caso en concreto que se enjuició ya está sentenciado y nadie lo va a cambiar, lo que sí que tampoco nadie va a cambiar es la anulación del artículo 68 del reglamento, porque también es firme.

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Ese precepto anulado, el artículo 68.2 del reglamento completaba lo que decía el art. 29 de la Ley. De esta forma, el art. 29 establece que este impuesto de AJD lo pagará quien adquiere el bien o derecho que se deriva del contrato y el 68.2 aclaraba que en este tipo de contratos de préstamos hipotecarios, el que adquiere el bien o derecho, se iba a entender que era el prestatario, el particular que recibe el préstamo.

De esta forma, con esta sentencia, y con independencia de lo que vayan a decir todos los magistrados en el Pleno, el reglamento se ha quedado sin ese precepto anulado, lo que significa que tras este pronunciamiento, la regulación de quien debe pagar el impuesto, se establece sólo en el art. 29 de la Ley.

Pero, ¿significa esto que ahora ya queda claro que el prestatario no es quien debe pagar el impuesto y que debe hacerlo el banco? En nuestra humilde opinión, esa es la conclusión a la que se debería llegar, pues el motivo con más peso que existía hasta ahora para determinar que era el prestatario, el particular, quien debía pagar el impuesto era precisamente ese artículo que se ha eliminado, ya que realmente, era el artículo que claramente inclinaba la balanza en un sentido; pero tras conocer por la Nota Informativa publicada por el propio Tribunal Supremo que el próximo día 5 de noviembre se va a producir un pleno que, entre otras cuestiones, va a plantearse y resolver si debe o no confirmarse esta última sentencia, no podemos llegar a esta conclusión, pues realmente no se sabe qué puede ocurrir.

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¿Qué puede determinar el pleno el próximo 5 de noviembre?

Mucho es lo que se ha especulado y se sigue especulando sobre qué solución puede establecer el Tribunal Supremo en su próximo pleno del 5 de noviembre que se ha anunciado mediante la pasada Nota Informativa publicada. En nuestra opinión, y reconociendo que también se trata de una especulación, son tres las posibilidades que se nos planteamos:

1. Confirmar íntegramente lo dicho en la última sentencia

La primera opción que se nos plantea es la que realmente esperamos que ocurra: confirmar íntegramente lo que ya se ha dicho en esa sentencia que conocíamos la semana pasada, porque realmente entendemos que se trata de la solución más lógica y que, desde hace bastante tiempo, venimos reclamando.

2. Determinar un punto intermedio en los efectos de la sentencia

La segunda alternativa que contemplamos consistiría en alcanzar un punto medio. De esta forma, buscar el modo de confirmar la nueva doctrina establecida, pero restringiendo sus efectos, bien determinando la irretroactividad de sus efectos, es decir, que esa obligación de que el impuesto lo tenga que pagar el banco sea para las próximas hipotecas que se firmen, o bien limitando de alguna forma que sólo se pueda recuperar el dinero por la vía de reclamación frente a Hacienda, solicitando una rectificación, lo que ya de por sí cerraría la puerta a los impuestos que se pagaron hace más de cuatro años.

3. Volver a la interpretación anterior

La tercera alternativa que a día de hoy contemplamos sería la de volver a decir que el impuesto le corresponde pagarlo al prestatario, y de esta forma dejar la sentencia dictada como una simple anécdota.

Esta tercera opción no podría obviar la nulidad declarada del artículo 68.2 del reglamento, por lo que la única forma de volver a desviar el pago del impuesto al prestatario, está dar una nueva interpretación al art. 29 de la Ley.

Esto, lamentablemente podría producirse, precisamente porque ese artículo 29 realmente es muy ambiguo y, aunque entendemos que, si conforme a ese artículo, quien debe pagar el impuesto es quien obtiene el bien o derecho que, en definitiva, es quien se beneficia de la escritura, la solución debe seguir siendo que es el banco quien lo hace, esa ambigüedad permite al tribunal alcanzar una solución opuesta.

Sin embargo, esto no dejan de ser especulaciones sobre algo que desconocemos y, evidentemente, bien puede alcanzarse una solución distinta a las que se han contemplado en este artículo, por lo que habrá que esperar al próximo 5 de noviembre y ver qué solución nos tiene preparada el Tribunal Supremo.

Al margen de esto, os animamos a ver y escuchar la grabación de esta semana, en la que el abogado Javier Fuentes, da su opinión sobre toda esta situación creada.

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