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En nuestra última entrada del blog, nos centrábamos en un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria bastante desconocido por no ser muy común acudir a él. Para que el banco pueda acudir a esta vía, es un requisito indispensable que una cláusula de la escritura de préstamo hipotecario lo permita expresamente; ya que, de no existir tal cláusula, la única vía posible de ejecución hipotecaria sería el procedimiento ejecutivo judicial.

No obstante, dado que nos encontramos ante una cláusula incluida en un préstamo hipotecario, en el caso de que el particular sea consumidor, es posible analizar si la misma puede ser abusiva o no. Esto es lo que resuelve el Tribunal Supremo en una Sentencia dictada el pasado 14 de julio de 2016.

El caso enjuiciado

Esta sentencia analiza un supuesto en el que un matrimonio tenía incluida en su escritura una cláusula por la que el banco podía acudir a este procedimiento de ejecución extrajudicial. En este caso, el particular deja de pagar cinco cuotas seguidas y, en virtud de esta cláusula, el banco inicia este procedimiento.

Ocho días antes de que se subastase la vivienda, el consumidor presentó una demanda pidiendo la nulidad de esa cláusula, la cláusula que permitía al banco acudir a este procedimiento extrajudicial.

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En este caso, tanto la escritura como el procedimiento se llevaron a cabo antes de la reforma legal que se aprobó en el pasado año 2013, por lo que el procedimiento, tal y como estaba regulado en esa época, no permitía al consumidor ejercitar su derecho a impugnar las cláusulas que entendiese abusivas y, menos aún, paralizar el procedimiento mientras se resolvía esa impugnación.

El enjuiciamiento en primera y segunda instancia

Tanto el juzgado como la Audiencia Provincial entendieron que la cláusula que permitía que el banco pudiera acudir al procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca era abusiva y se debía anular.

El Juzgado de primera instancia afirma que dicha cláusula provoca un desequilibrio entre el banco y los consumidores porque se obliga a éstos a acudir a un procedimiento que es mucho menos protector con los derechos de los consumidores, entre otros motivos, por no poderse someter el clausulado del préstamo al control judicial de oficio.

De otro lado, la Audiencia Provincial entiende que la entidad no explicó, antes de contratar, en qué consistía este procedimiento que permitía esta cláusula ni las diferencias que tenía respecto del judicial. Pero también afirma que la cláusula es abusiva porque, con este procedimiento, el consumidor veía limitados enormemente sus derechos.

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La visión del Tribunal Supremo

Sin embargo, la postura del Tribunal Supremo fue distinta. Para este tribunal se tiene muy en cuenta el hecho de que el consumidor no impugnó ninguna otra cláusula, sino sólo la cláusula que permite al banco acudir a este procedimiento extrajudicial. El consumidor no discutió qué otras cláusulas del contrato era abusivas, por lo que, si el motivo que alega el consumidor es que este procedimiento es perjudicial al no permitirle cuestionar las cláusulas del contrato y así paralizar la subasta, entiende el Tribunal Supremo que debería haber impugnado también aquellas otras cláusulas que entendía abusivas.

El Supremo afirma que una cláusula que permite ir a este tipo de procedimiento extrajudicial no es nula por sí misma y el hecho de que en este caso no se alegara la abusividad de ninguna otra cláusula, hace que no se ponga de manifiesto el verdadero perjuicio sufrido. De esta forma rechaza que haya habido una abusividad real.

Añade igualmente que si nos encontramos ante una ejecución extrajudicial que se ha llevado a cabo conforme a la legislación anterior, como en el caso de esta sentencia, el consumidor tendría que demostrar ese derecho que no ha podido ejercitar, es decir, tendrá que alegar las cláusulas que tenían que haberse anulado y no se anularon porque el procedimiento no lo permitía.

Sin embargo, si ese procedimiento extrajudicial se ha iniciado después de modificarse la ley o no se ha iniciado aún, la cláusula tendría que analizarse de conformidad con la actual legislación, lo que hace que difícilmente se vaya a declarar su nulidad, ya que actualmente se ha incrementado la protección de los consumidores en el nuevo procedimiento vigente desde 2013.